Le conseiller du salarié assiste les employés lors de l’entretien préalable au licenciement ou les négociations d’une rupture conventionnelle de contrat dans les entreprises dépourvues d’institution représentative du personnel ou de délégué du personnel ou syndical.

Les employeurs, qui convoquent un salarié par une lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement, ont l’obligation de mentionner le droit du salarié de se faire assister par une représentant du personnel ou un conseiller du salarié. Ils doivent préciser l’adresse des services ou la liste des conseillers du département est consultable.

Le conseiller exerce sa mission à titre gratuit et il est soumis au secret professionnel et à l’obligation de discrétion à l’égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par l’employeur.

Dispositions législatives

Les principales dispositions législatives ou réglementaires qui déterminent les missions du conseiller du salarié sont :

- Loi 89-549 du 2 août 1989 modifiant le code du travail et relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion

- Loi 91-72 du 18 janvier 1991 relative au conseiller du salarié

- Circulaire Ministérielle n° 91-16 du 5 septembre 1991 relative à l’assistance du salarié lors de l’entretien préalable au licenciement

- Articles L1232-7 à 14 du Code du Travail

- Article L1237-12 du Code du Travail sur l’assistance du salarié par un conseiller du salarié lors des entretiens de négociation d’une rupture conventionnelle de contrat

- Articles D1232-4 à 12 du Code du Travail

- Article L1238-1 du Code du Travail sur le délit d’entrave à l’exercice régulier des fonction de conseiller du salarié

- Circulaire DRT 2000/4 du 10 avril 2000 relative à la protection sociale des conseillers du salarié en cas d’accident de trajet survenu à l’occasion de l’exercice de leur mission

Les décisions de la jurisprudence

- Arrêt N°98-44666 de la Cour de Cassation du 27 mars 2001 précisant qu’en matière prud’homale, la preuve est libre. Ainsi, rien ne s’oppose à ce que le juge prud’homal retienne une attestation établie par le conseiller du salarié qui l’a assisté pendant l’entretien préalable et en apprécie librement la valeur et la portée

- Arrêt N°99-45634 de la Cour de Cassation du 12 février 2002 indiquant qu’aucun texte n’interdit à un conseiller ayant assisté un salarié lors d’un entretien préalable d’établir une attestation contenant la relation de faits auxquels il avait assisté ou qu’il avait personnellement constaté.

- Arrêt N°00-40657 de la Cour de Cassation du 19 février 2002 considérant que la présence d’un délégué syndical dans l’entreprise suffit à écarter le recours à un conseiller du salarié pour l’assistance du salarié lors de l’entretien préalable au licenciement

- Arrêt N°01-84215 de la Cour de Cassation du 26 mars 2002 indiquant qu’un conseiller du salarié qui établit un rapport d’entretien préalable à un licenciement faisant état de propos matériellement inexacts en sachant que ce document allait être produit en justice engage sa responsabilité pénale

- Arrêt N°00-45883 de la Cour de Cassation du 14 janvier 2003 précisant que le statut de salarié protégé dont bénéficie le conseiller du salarié est indépendante de l’accomplissement de ses missions et s’applique même si le salarié n’est jamais sollicité pour sa mission de conseil

- Arrêt N°08-44376 de la Cour de Cassation du 27 janvier 2010 précisant que le conseiller du salarié bénéficient des dispositions de l’article L2411-3 du code du travail relatives à la durée de la protection d’un délégué syndical, soit pendant les 12 mois qui suivent la cessation des fonctions de conseiller du salarié, dès lors que ces fonctions ont été exercées pendant au moins un an

- Arrêt N°09-41173 de la Cour de Cassation du 22 septembre 2010 indiquant que le statut de salarié protégé du conseiller du salarié inscrit sur la liste prévue par l’article L1232-7 du code du travail court à compter du jour où cette liste est arrêtée dans le département par le préfet indépendamment des formalités de publicité prévues par ce dernier texte.

- Arrêt N°08-45227 de la Cour de cassation du 22 septembre 2010 précisant que la demande, à l’inspecteur du travail, d’autorisation de licenciement d’un délégué syndical, salarié mandaté ou conseiller du salarié doit être précédée de l’entretien préalable prévu à l’article L1232-2 du code du travail, même lorsque ce licenciement s’inscrit dans le cadre d’un licenciement économique collectif

- Arrêt N°11-10684 de la Cour de Cassation du 25 septembre 2012 indiquant qu’un employeur peut légitimement refuser la présence lors d’un entretien préalable au licenciement d’une personne se présentant comme conseiller du salarié dans la mesure où elle ne justifie pas de cette qualité

- Arrêt N°11-17745 de la Cour de Cassation du 17 janvier 2013 précisant que l’utilisation des heures de délégation ne doit entraîner aucune perte de salaire pour le salarié protégé.

- Arrêt N°15-12982 de la Cour de cassation du 30 juin 2016 précisant que, pour se prévaloir de la protection attachée à son mandat de conseiller du salarié, le salarié du secteur privé doit avoir informé l’employeur de l’existence de ce mandat, ou rapporter la preuve que l’employeur en avait alors connaissance, au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement. Toutefois, cette obligation d’information du salarié protégé ne s’étend pas aux conséquences pécuniaires attachées à la violation du statut protecteur.

Les missions des conseillers des salariés – la préparation de l’entretien – le compte-rendu

Le conseiller du salarié a pour mission d’assister et de conseiller les salariés convoqués à un entretien préalable au licenciement dans les entreprises qui ne disposent pas d’institution représentative du personnel : comité d’entreprise, délégués du personnel ou délégués syndicaux.

Le conseiller du salarié :

- élabore, avec le salarié, la stratégie et les éléments à adopter lors de l’entretien préalable

- informe le salarié de ces droits et de la procédure légale de l’employeur en cas de licenciement.

Lors de l’entretien, le conseiller du salarié prend des notes sur l’exposé des deux parties en présences : l’exposé des faits et des reproches faits par l’employeur et les éléments apportés en défense par le salarié.

Au terme de l’entretien, le conseiller du salarié peut proposer d’écrire un compte-rendu qu’il proposera à la signature des deux parties. La signature des deux parties est recommandée mais rien n’oblige l’employeur ou le salarié à signer le compte-rendu.

Le compte-rendu du conseiller du salarié est un élément écrit recevable devant la juridiction du Conseil des Prud’hommes.

Le conseiller du salarié peut aussi assister le salarié lors d’une rupture conventionnelle du contrat de travail.

La liste des conseillers des salariés

La liste des conseillers du salarié est établie par un arrêté préfectoral de la DIRECCTE – Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l’Emploi – après consultation des organisations d’employeurs et de salariés représentatives au niveau national siégeant à la Commission nationale de la négociation collective, dont les observations sont présentées dans le délai d’un mois.

La liste des conseillers du salarié est révisée tous les 3 ans et elle peut être complétée à tout moment si nécessaire. Les conseillers prud’homaux en activité ne peuvent pas exercer les fonctions de conseiller du salarié.

Les conseillers du salarié exercent leur mission dans :

- le département où est établie la liste à laquelle le conseiller appartient

- les entreprises dépourvues d’institution représentative du personnel élue ou désignée. La présence d’institution représentative du personnel s’apprécie au niveau de l’entreprise et non de l’établissement.

La liste des conseillers du salarié peuvent être consultées :

- dans chaque section d’inspection du travail

- dans toutes les mairies

- dans les Unions Départementales des syndicats

La procédure du salarié pour être assisté par un conseiller du salarié – le délit d’entrave

A la réception de sa lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement, le salarié peut choisir un conseiller du salarié sur la liste du département de son établissement. Le salarié doit informer l’employeur de la présence du conseiller du salarié à l’entretien préalable.

L’employeur peut demander au conseiller de justifier de sa qualité, mais il ne peut pas s’opposer à son entrée dans l’entreprise ni à l’exercice de la mission d’assistance du salarié lors de l’entretien préalable au licenciement.

Un employeur qui porte ou de tente de porter atteinte à l’exercice régulier des fonctions de conseiller du salarié, notamment par la méconnaissance des articles L.1232-8 à L1232-12 et L1232-14 du Code du Travail est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 €.

Les moyens et les heures mensuelles du conseiller du salarié

Le conseiller du salarié dispose d’une autorisation d’absence sur son temps de travail pour accompagner le salarié à son entretien préalable. Cette autorisation d’absence tient compte de la durée de l’entretien et du temps de trajet nécessaire pour effectuer son déplacement.

Ces heures d’absence sont considérées et payées comme temps de travail par l’employeur. Le temps passé par le conseiller du salarié hors de l’entreprise pendant les heures de travail pour l’exercice de sa mission est assimilé à une durée de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés, du droit aux prestations d’assurances sociales et aux prestations familiales ainsi qu’au regard de tous les droits que le salarié tient du fait de son ancienneté dans l’entreprise.

Le conseiller du salarié du secteur privé qui travaille dans un entreprise d’au moins 11 salariés disposent d’un crédit de 15 heures mensuelle. Aucun report des heures n’est possible d’un mois à l’autre. L’employeur ne peut pas refuser au conseiller du salarié le droit de s’absenter de l’entreprise pour exercer sa mission.

Le conseiller du salarié bénéficie d’un accès privilégié à la formation dans le cadre d’un congé de formation économique, sociale et syndicale.

Les documents à remplir par le conseiller du salarié

Suite à l’entretien préalable au licenciement du salarié ou à l’entretien relatif à une rupture conventionnelle de contrat, le conseiller du salarié fait remplir une attestation au salarié.

Le conseiller du salarié en garde un exemplaire et remet les autres exemplaires :

- à l’unité territoriale de la DIRECCTE de son département accompagné de son état mensuel des frais de déplacement

- à son employeur pour pour remboursement du salaire maintenu

Télécharger une attestation d’assistance du conseiller du salarié lors d’une rupture conventionnelle de contrat

Télécharger une attestation d’assistance du conseiller du salarié lors d’un entretien préalable au licenciement

Télécharger une attestation de frais de transport du conseiller du salarié

Le statut de salarié protégé du conseiller du salarié

Le conseiller du salarié bénéficie du statut de salarié protégé contre le licenciement pendant la durée de son mandat, prolongée de 12 mois à la fin de son mandat d’au moins un an. Le licenciement du conseiller du salarié ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail et l’exercice de la mission de conseiller du salarié ne peut être une cause de rupture du contrat de travail.

La protection du conseiller du salarié est applicable à compter du jour où cette liste est arrêtée dans le département par le préfet.

Les attestations et les frais du conseiller du salarié

Le conseiller du salarié a droit à :

- une attestation individuelle de conseiller du salarié délivrée par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi qui leur adresse également copie de l’arrêté préfectoral

- une autorisation d’utiliser un véhicule personnel pour les besoins de son mandat

- au remboursement de leurs frais de déplacement et des frais de repas dans certains cas

- à une indemnité forfaitaire annuelle de 40 €, dès lors qu’ils ont effectué au moins 4 interventions au cours de l’année civile

- à une protection sociale en cas d’accident de trajet survenu à l’occasion de l’exercice de leur mission

Pour aller plus loin

Lire l’article sur : le statut des salariés protégés dans le secteur privé – définition – durée de la protection – salariés concernés

Lire l’article sur : la rupture conventionnelle de contrat d’un salarié à durée indéterminée – CDI – convention – homologation – indemnités – recours

Lire l’article sur : la procédure des salariés de droit privé devant le Conseil des Prud’hommes

Lire l’article sur : le crédit d’heures mensuelles de délégation accordées au délégué du personnel – délégué syndical – représentant syndical et membre du comité d’entreprise et CHSCT dans le secteur privé

Lire l’article sur : la procédure de licenciement d’un salarié du secteur privé pour motif personnel – entretien préalable – la lettre de licenciement – le préavis et les indemnités légales

Télécharger le memento du conseiller du salarié élaboré par la DIRECCTE

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