Les salariés du secteur privé, en CDI ou CDD, qui sont investis d’un mandat de représentant du personnel, de délégué syndical et les membres d’instances représentatives du personnel bénéficient du statut de salarié protégé pendant la durée de leur mandat contre le licenciement, lors d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

Le statut de salarié protégé ne s’applique que pour les salariés du secteur privé et dans certaines situations aux agents contractuels de droit public membres titulaires du CHSCT.

Un employeur qui ne respecte pas le statut de salarié protégé entraînera la nullité du licenciement avec le versement des dommages et intérêts au salarié qui peuvent aller jusqu’à 12 mois de salaire.

Dispositions législatives

Les principales dispositions législatives qui déterminent le statut de salarié protégé dans le secteur privé sont :

- les articles L2411-1 et suivants du Code du Travail sur les salariés en CDI concernés par le statut de salariés protégés

- article L2412-1 du Code du Travail sur les salariés en CDD protégés dans le cadre d’une rupture d’un contrat de travail

- article L2421-3 du Code du Travail sur l’obligation de consultation du Comité d’Entreprise en cas de projet de licenciement d’un délégué du personnel, d’un membre élu du comité d’entreprise titulaire ou suppléant, d’un représentant syndical au comité d’entreprise ou d’un représentant des salariés au comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail

- article L2411-13 du Code du Travail sur le licenciement d’un représentant du personnel au CHSCT

- article L2411-22 du Code du Travail sur le licenciement du conseiller prud’homme

- article R2411-1 du Code du Travail sur la protection en cas de licenciement d’un fonctionnaire titulaire membre du CHSCT. Pour les agents non titulaires, la CAP compétente de l’agent intéressé doit être consultée.

- articles R2421-8 et suivants du Code du Travail sur la procédure applicable en cas de licenciement d’un délégué du personnel, membre du comité d’entreprise et membre du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail

Les décisions de la jurisprudence

- Arrêt N°104743 du Conseil d’État du 5 juin 1991 précisant que, si un salarié protégé n’a pas reçu la notification de la décision par laquelle l’inspecteur du travail autorise son employeur à le licencier, cette décision n’a pu faire courir à son égard le délai de recours contentieux de 2 mois devant une juridiction administrative

- Arrêt N°93-42020 de la Cour de Cassation du 10 janvier 1995 précisant que le licenciement d’un salarié protégé prononcé sans autorisation ou après le refus d’autorisation de l’inspection du travail est nul

- Arrêt N°95-45326 de la Cour de Cassation du 5 mai 1998 précisant qu’à défaut d’avoir été préalablement autorisée par l’inspecteur du travail, la mesure de transfert d’un salarié protégé auprès d’une autre société que la sienne est nulle

- Arrêt N°00-46787 de la Cour de Cassation du 30 avril 2003 indiquant que le candidat aux fonctions de représentant du personnel dans un comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail bénéficie du statut de salarié protégé

- Arrêt N°02-40498 de la Cour de cassation du 6 avril 2004 précisant que, pour l’accomplissement de leur mission légale et la préservation de la confidentialité qui s’y attache, les salariés investis d’un mandat électif ou syndical dans l’entreprise doivent pouvoir y disposer d’un matériel ou procédé excluant l’interception de leurs communications téléphoniques et l’identification de leurs correspondants

- Arrêt N°03-40244 de la Cour de Cassation du 26 janvier 2005 considérant qu’un employeur ne peut pas licencier un représentant du personnel au CHSCT sans autorisation de l’inspecteur du travail

- Arrêt N°06-41381 de la Cour de Cassation du 28 février 2007 indiquant que tout accord conclu entre l’employeur et un salarié protégé visant à organiser la rupture sous condition suspensive d’obtention de l’autorisation administrative et de la notification du licenciement est illicite

- Arrêt N°08-43451 de Cour de Cassation du 18 novembre 2009 indiquant que les anciens membres du comité d’entreprise continuent de bénéficier de la protection du salarié protégé pendant une durée de 6 mois à compter de la fin de leur mandat.

- Arrêt N°342863 du Conseil d’État du 9 mai 2011 indiquant que les dispositions de l’article L2411-13 du Code du Travail sur la procédure de licenciement d’un salarié protégé et membre du CHSCT s’applique à un agent contractuel de la fonction publique hospitalière. Conformément à l’article R2411-1 du code du travail, seuls les fonctionnaires titulaires sont exclus de ces dispositions.

- Arrêt N°11-21946 de la Cour de Cassation du 13 février 2012 précisant qu’un  conseiller du salarié, salarié temporaire, reste protégé en cas d’interruption ou de notification du non-renouvellement de mission et quand son employeur décide de ne plus lui confier de mission.

- Arrêt N°10-21785 de la Cour de Cassation du 13 mars 2012 précisant que le conseiller prud’homme bénéficie du statut de salarié protégé pendant une période de 6 mois suivant la cessation de son mandat, même en cas du terme de son contrat en CDD.

- Arrêt N°10-20845 de la Cour de Cassation du 4 avril 2012 précisant que les salariés protégés doivent pouvoir disposer sur leur lieu de travail d’un matériel excluant l’interception de leurs communications téléphoniques et l’identification de leurs correspondants. A défaut, il y a une violation des règles du code du travail relatives au licenciement des salariés protégés et une violation de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et de l’article 7 de la délibération 2005-019 du 3 février 2005 de la CNIL

- Arrêt N°11-13346 de la Cour de Cassation du 4 juillet 2012 indiquant qu’un employeur qui modifie les conditions de travail du salarié protégé, contrairement aux préconisations du médecin du travail, commet un manquement grave à ses obligations justifiant la nullité de la rupture du contrat de travail pour violation du statut protecteur.

- Arrêt N°11-21307 de la Cour de Cassation du 14 septembre 2012 indiquant que le titulaire d’un mandat de conseiller prud’homal ne peut se prévaloir du statut de salarié protégé que s’il a informé préalablement l’employeur de l’existence de ce mandat ou s’il rapporte la preuve que l’employeur en avait connaissance

- Arrêt N°11-19210 de la Cour de Cassation du 23 octobre 2012 indiquant qu’un employeur doit saisir l’inspecteur du travail préalablement au terme d’un CDD conclu avec un salarié protégé pour qu’il autorise la cessation du contrat, y compris si aucun renouvellement de ce contrat n’est possible

- Arrêt N°11-19858 de la Cour de cassation du 13 novembre 2012 indiquant qu’un employeur qui fait passer un salarié protégé du titre de “responsable commercial” à “commercial” avec des changements de fonction et de responsabilités en résultant, commet une faute dans l’exécution du contrat de travail. Le salarié protégé a droit à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

- Arrêt N°11-15484 de la Cour de Cassation du 5 décembre 2012 précisant que la démission d’un salarié du poste de secrétaire du Comité d’Entreprise ne le prive pas de son statut de salarié protégé. Ainsi, le licenciement d’un salarié protégé prononcé sans autorisation ou après le refus d’autorisation de l’inspection du travail est nul.

- Arrêt N°11-17745 de la Cour de Cassation du 17 janvier 2013 indiquant que l’utilisation des heures de délégation ne doit entraîner aucune perte de salaire pour le salarié protégé. Il ne peut être privé du fait de l’exercice de son mandat du paiement d’une indemnité forfaitaire compensant une sujétion particulière de son emploi qui constitue un complément de salaire ainsi que des indemnités de grand déplacement et d’éloignement attribuées aux salariés.

- Arrêt N°11-83984 de la Cour de Cassation du 5 mars 2013 indiquant qu’un employeur qui porte atteinte à la liberté de circulation des délégués du personnel pendant leurs heures de délégation se rend coupable d’un délit d’entrave

- Arrêt N°11-27996 de la Cour de Cassation du 26 Mars 2013 précisant qu’un employeur, qui a connaissance de faits commis par un salarié protégé peu de temps avant l’expiration de la période de protection, ne peut pas engager une procédure de licenciement sans obtenir une décision d’autorisation de l’inspecteur du travail

- Arrêt N°12-15974 de la Cour de Cassation du 29 mai 2013 indiquant que la prise d’acte de la rupture par un salarié en raison de faits qu’il reproche à son employeur, entraîne la rupture immédiate du contrat de travail et ne peut être rétractée. Il en résulte qu’un salarié protégé qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail, ne peut ultérieurement solliciter sa réintégration dans son emploi

- Arrêt N°12-17273 de la Cour de Cassation du 12 juin 2013 indiquant qu’un salarié protégé, conseiller prud’hommes, qui a été licencié sans l’autorisation de l’inspecteur du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale au montant de sa rémunération pendant la période comprise entre son éviction et l’expiration de la période de protection dans la limite de la durée de protection accordée aux représentants du personnel.

- Arrêt N°348099 du Conseil d’État du 3 juillet 2013 précisant que, conformément au principe général du droit, toute modification des termes d’un contrat de travail doit recueillir l’accord de l’employeur et du salarié. Le refus opposé par un salarié protégé à une sanction de rétrogradation entrainant une modification de son contrat de travail ne constitue pas une faute ni un motif de licenciement.

- Arrêt N°349496 du Conseil d’État du 3 juillet 2013 précisant qu’aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son état de santé ou de son handicap. Ainsi, lorsqu’une demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé est motivée par un comportement jugé fautif, elle ne peut être légalement accordée si les faits reprochés sont la conséquence d’un état pathologique ou d’un handicap de l’intéressé.

- Arrêt N°348979 du Conseil d’État du 3 juillet 2013 indiquant que l’employeur, dans sa convocation, doit informer le Comité d’Entreprise de l’identité et des mandats du salarié protégé visé par une procédure de licenciement économique.

- Arrêt N°362235 du Conseil d’État du mercredi 15 octobre 2014 précisant que le licenciement d’un salarié protégé peut être fondé sur un acte ou un comportement du salarié qui ne constitue pas une faute à ses obligations contractuelles, si les faits en cause sont établis et de nature, compte tenu de leur répercussion sur le fonctionnement de l’entreprise, à rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

- Arrêt N°364616 du Conseil d’État du 23 décembre 2014 indiquant qu’en l’absence de mention contractuelle du lieu de travail d’un salarié, la modification de ce lieu de travail constitue un simple changement des conditions de travail, dont le refus par un salarié protégé est susceptible de caractériser une faute de nature à justifier son licenciement.

- Arrêt N°371174 du Conseil d’État du 27 mars 2015 considérant que l’utilisation, par un salarié protégé du secteur privé, des heures de délégation pour exercer une autre activité professionnelle méconnaît l’obligation de loyauté à l’égard de son employeur qui découle de son contrat de travail et est de nature à justifier un licenciement pour faute.

- Arrêt N°13-24182 de la Cour de Cassation du 15 avril 2015 indiquant qu’un salarié protégé, représentant élu du personnel du secteur privé, dont le licenciement est nul, peut refuser la réintégration proposée par l’employeur sans qu’il en résulte renonciation à se prévaloir de la nullité de la rupture. Le salarié protégé qui ne demande pas la poursuite du contrat de travail illégalement rompu a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection, dans la limite de 2 ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de 6 mois, soit 30 mois maximum.

- Arrêt N°14-10648 de la Cour de cassation du 23 septembre 2015 précisant que le licenciement d’un salarié protégé, prononcé à l’expiration de la période légale de protection, ne peut être motivé par des faits invoqués devant l’autorité administrative et qui ont donné lieu à une décision de refus d’autorisation du licenciement.

- Arrêt N°14-17748 de la Cour de Cassation du 30 septembre 2015 considérant qu’un salarié doit informer son employeur de son mandat conseiller prud’homal, ou de son renouvellement, pour bénéficier du statut de salarié protégé. Cette disposition s’applique dans le cadre d’un licenciement ou d’une rupture conventionnelle de contrat.

- Arrêt N°387338 du Conseil d’État du 30 mai 2016 indiquant que, dans le cas où la demande de licenciement d’un salarié protégé est motivée par l’inaptitude physique, il appartient à l’administration de s’assurer que l’employeur a cherché à le reclasser sur d’autres postes appropriés à ses capacités, le cas échéant par la mise en œuvre, dans l’entreprise, de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

- Arrêt N°15-12982 de la Cour de cassation du 30 juin 2016 précisant que, pour se prévaloir de la protection attachée à son mandat de conseiller du salarié, le salarié du secteur privé doit avoir informé l’employeur de l’existence de ce mandat, ou rapporter la preuve que l’employeur en avait alors connaissance, au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement. Toutefois, cette obligation d’information du salarié protégé ne s’étend pas aux conséquences pécuniaires attachées à la violation du statut protecteur.

Le principe du statut de salarié protégé en CDI ou CDD

Les salariés représentants du personnel ne peuvent faire l’objet d’un licenciement individuel ou collectif, sans consultation du Comité d’Entreprise et l’autorisation de l’inspecteur du travail, y compris lors d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire pendant toute la durée de leur mandat et au-delà.

Cette disposition peut s’appliquer en cas de :

- licenciement pour motif personnel, disciplinaire, économique, insuffisance professionnelle, inaptitude physique,….

- rupture conventionnelle de contrat CDI

- rupture anticipée d’un CDD, non reconduction d’un CDD prévoyant un renouvellement,…

Cette autorisation est également requise durant les 6 premiers mois suivant l’expiration du mandat de délégué du personnel, ancien membre élu du comité d’entreprise, ancien représentant syndical, ancien représentant du personnel au CHSCT – comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

Cette disposition s’applique aux salariés en CDD. En effet, un employeur doit saisir l’inspecteur du travail préalablement au terme d’un CDD conclu avec un salarié protégé pour qu’il autorise la cessation du contrat, y compris si aucun renouvellement de ce contrat n’est possible.

Les salariés protégés

L’article L2411-1 du Code du Travail indique que les salariés investis de mandats de représentation du personnel, bénéficient de la protection contre le licenciement, y compris lors d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

Pour bénéficier du statut de salarié protégé, les intéressés doivent informer l’employeur ou rapporter la preuve que l’employeur en avait alors connaissance, au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement.

Au 1er août 2016, le statut de salariés protégés concerne le :

- Délégué syndical ; Délégué du personnel ; Membre élu du comité d’entreprise ; Représentant syndical au comité d’entreprise ;

- Membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d’entreprise européen ; Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société européenne ; Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société coopérative européenne ; Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société issue de la fusion transfrontalière ;

- Représentant du personnel au CHSCT ; Représentant du personnel d’une entreprise extérieure, désigné au CHSCT d’un établissement comprenant au moins une installation classée figurant sur la liste prévue à l’article L. 515-36 du code de l’environnement ou mentionnée à l’article L. 211-2 du code minier ; Membre d’une commission paritaire d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture prévue à l‘article L. 717-7 du code rural et de la pêche maritime ;

- Salarié mandaté, dans les conditions prévues à l’article L. 2232-24, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ; Représentant des salariés mentionné à l’article L. 662-4 du code de commerce ;

- Représentant des salariés au conseil d’administration ou de surveillance des entreprises du secteur public, des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions ; Membre du conseil ou administrateur d’une caisse de sécurité sociale mentionné à l’article L. 231-11 du code de la sécurité sociale ; Membre du conseil d’administration d’une mutuelle, union ou fédération mentionné à l’article L. 114-24 du code de la mutualité ; Représentant des salariés dans une chambre d’agriculture, mentionné à l’article L. 515-1 du code rural et de la pêche maritime ;

- Conseiller du salarié inscrit sur une liste dressée par l’autorité administrative et chargé d’assister les salariés convoqués par leur employeur en vue d’un licenciement ; Conseiller prud’homme ; Assesseur maritime, mentionné à l’article 7 de la loi du 17 décembre 1926 relative à la répression en matière maritime ; Défenseur syndical mentionné à l’article L. 1453-4 ; Membre de la commission mentionnée à l’article L. 23-111-1.

La durée du statut des salariés protégés

La durée du statut de salarié protégé est de :

- Membre du CHSCT : 2 ans à partir de la proclamation des résultats du scrutin et 6 mois après expiration du mandat ou disparition de l’institution

- Membre du Comité d’Entreprise : 4 ans à partir de la proclamation des résultats du scrutin et 6 mois après expiration du mandat, à condition d’avoir été désigné depuis 2 ans

- Représentant syndical au Comité d’Entreprise : Jusqu’à la dénonciation ou la désignation d’un nouveau représentant par l’organisation syndicale dès la réception de la lettre de désignation par le syndicat et 6 mois après l’expiration du mandat à condition d’avoir été désigné depuis 2 ans

- Délégué du personnel : 4 ans à partir de la proclamation des résultats du scrutin et 6 mois après expiration du mandat

- Membre de la Délégation Unique du Personnel : 4 ans à partir de la proclamation des résultats du scrutin et 6 mois après expiration du mandat

- Délégué syndical et Représentant de la section syndicale : jusqu’aux prochaines élections à partir de la réception de la lettre de désignation par le syndicat et 12 mois après le mandat à condition d’avoir exercé ses fonctions pendant au moins 1 an

- salarié mandaté dans les entreprises qui n’ont pas de délégué syndical : jusqu’à la date de signature de l’accord ou date de fin de négociation dès la réception de la lettre de désignation par le syndicat et 12 mois à l’issue du mandat

- conseiller du salarié : pendant les 12 mois qui suivent la cessation des fonctions, dès lors que ces fonctions ont été exercées pendant au moins un an

- conseiller Prud’homme : 5 ans à partir de la proclamation du résultat des élections et 6 mois après expiration du mandat

La procédure spécifique de licenciement d’un salarié protégé

L’employeur doit respecter la procédure de licenciement classique et, en plus, il doit :

- solliciter l’avis du comité d’entreprise, au moins 3 jours ( 72 heures ) avant la date fixée pour la réunion en mentionnant expressément que l’avis du comité est requis sur le projet de licenciement du salarié concerné. La convocation doit mentionner le nom du salarié concerné par la procédure, l’objet de la réunion ainsi que les mandats du salarié.

- si le salarié fait l’objet d’une mise à pied conservatoire, le CE doit être consulté dans les 10 jours suivants cette mise à pied. Le salarié protégé est également convoqué en vue de cette réunion du comité d’entreprise.

- demander l’autorisation du licenciement à l’inspecteur du travail, par lettre recommandée avec AR dans un délai de 15 jours suivant la délibération du comité d’entreprise, et 48h en cas de mise à pied conservatoire.

L’inspecteur du travail doit statuer dans un délai de 15 jours à compter de sa saisine et 8 jours en cas de mise à pied conservatoire. Il communique sa décision écrite, motivée, et notifiée par LRAR à l’employeur, au salarié, et à l’organisation syndicale concernée. Le silence gardé par l’inspecteur du travail pendant plus de 2 mois vaut décision implicite de rejet de la demande.

En l’absence de comité d’entreprise, l’inspecteur du travail est saisi directement.

Le rôle du Comité d’Entreprise en cas de projet de licenciement d’un salarié protégé

Le projet de licenciement d’un salarié protégé par un employeur est obligatoirement soumis au comité d’entreprise qui donne un avis sur ce sujet et doit intervenir avant la saisine de l’inspecteur du travail.

Le salarié protégé concerné par le projet de licenciement doit être entendu par le comité d’entreprise pour lui permettre de s’expliquer sur les faits allégués comme motifs à son licenciement.

Le comité d’entreprise donne son avis par un vote à bulletin secret. L’avis doit être pris à la majorité des membres présents et en cas de partage égal des voix, le vote doit être considéré comme un refus. Le procès-verbal de la réunion du Comité d’Entreprise établi par le secrétaire du CE est transmis à l’inspecteur du travail dans un délai de 15 jours suivant la délibération.

Le rôle de l’inspecteur du travail en cas de projet de licenciement d’un salarié protégé

L’employeur doit adresser sa demande de licenciement du salarié protégé à l’inspecteur du travail, par lettre recommandée avec accusé de réception en énonçant les motifs du licenciement et en y joignant une copie du procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise.

L’inspecteur du travail doit procéder à une enquête contradictoire au cours de laquelle le salarié peut, sur sa demande, se faire assister d’un représentant de son syndicat. L’inspecteur du travail doit prendre sa décision dans un délai de 15 jours, réduit à 8 jours en cas de mise à pied.

La décision de l’inspecteur du travail est motivée et est notifiée par lettre recommandée avec avis de réception :

- à l’employeur

- au salarié

- à l’organisation syndicale intéressée lorsqu’il s’agit d’un délégué syndical

En cas de refus de l’inspecteur du travail, l’employeur ne peut pas licencier le salarié et si le licenciement est prononcé, il sera reconnu comme nul.

Les sanctions civiles et pénales des employeurs

En cas de rupture illicite du contrat de travail d’un salarié protégé, le licenciement est nul.

Un salarié protégé du secteur privé, dont le licenciement est nul, peut refuser la réintégration proposée par l’employeur sans qu’il en résulte renonciation à se prévaloir de la nullité de la rupture.

L’employeur devra verser aux salariés des indemnités, des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi et une indemnité forfaitaire n violation du statut protecteur égale au montant de la rémunération pendant la période comprise entre son éviction et l’expiration de la période de protection dans la limite de la durée de protection accordée.

De plus, le fait de rompre le contrat de travail d’un salarié protégé en méconnaissance des dispositions relatives à la procédure d’autorisation administrative est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3750 €.

La protection fonctionnelle des agents de la fonction publique

Dans la fonction publique, les représentants du personnel dans les instances représentatives du personnel : Comité Technique d’Établissement, Conseil de Surveillance, Commission Administrative Paritaire ou CHSCT ne peuvent pas bénéficier du statut de salarié protégé mais peuvent demander à l’administration publique de bénéficier de la protection fonctionnelle prévue à l’article 11 de la loi 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Cette disposition prévoit que les administrations et les employeurs publics sont tenus d’assurer la protection de leurs agents qui sont victimes d’agression dans le cadre de leurs fonctions, de leurs mandats ou lors de condamnations civiles ou pénales liées à une faute de service.

Lire l’article sur : la protection fonctionnelle des représentants syndicaux – des praticiens et des agents de la fonction publique

Pour aller plus loin

Lire l’article sur : la prise d’acte de la rupture du contrat de travail des salariés du secteur privé – définition – jurisprudences – procédure – indemnités

Lire l’article sur : la Loi 2013-1117 du 6 décembre 2013 instaure le statut du salarié lanceur d’alerte dans le secteur privé et la fonction publique

Lire l’article sur : le droit syndical des salariés dans le secteur privé – définition – jurisprudences – délégué syndical et RSS – formation syndicale

Lire l’article sur : le conseiller du salarié dans le secteur privé – les missions – la désignation – les heures mensuelles – le statut de salarié protégé

Lire l’article sur : la rupture conventionnelle de contrat d’un salarié à durée indéterminée – CDI – convention – homologation – indemnités – recours

Lire l’article sur : les formulaires CERFA et les lettres types des salariés du secteur privé et public

Lire l’article sur : la procédure des salariés de droit privé devant le Conseil des Prud’hommes

Lire l’article sur : le crédit d’heures mensuelles de délégation accordées au délégué du personnel – délégué syndical – représentant syndical et membre du comité d’entreprise et CHSCT dans le secteur privé

Lire l’article sur : la procédure de licenciement d’un salarié du secteur privé pour motif personnel – entretien préalable – la lettre de licenciement – le préavis et les indemnités légales

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