L’arrêt N°11-26432 de la Cour de Cassation du 27 février 2013 a précisé que les propos prononcés par un salarié au cours de l’entretien préalable à une sanction disciplinaire ne peuvent, sauf abus, constituer une cause de licenciement.

La convocation du salarié à un entretien préalable

L’article L1232-2 du Code du Travail indique que l’employeur qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer le salarié à un entretien préalable. L’employeur doit envoyer la lettre de convocation à l’entretien préalable à l’adresse du salarié par lettre recommandée avec avis de réception.

Le délai légal minimum entre la présentation de la convocation par l’employeur et l’entretien préalable est fixé à au moins 5 jours ouvrables, en excluant le dimanche et les jours fériés, après la présentation de la lettre.

L’entretien préalable au licenciement

L’entretien préalable permet au salarié de prendre connaissance des raisons pour lesquelles son licenciement est envisagé par son employeur et d’exposer ses arguments pour se défendre.

L’entretien préalable est une obligation pour l’employeur. Il doit être présent ou être représenté et c’est lui seul qui mène l’entretien ; il a le droit d’être assisté par un membre du personnel salarié de l’entreprise, ce qui exclut l’avocat ou tout autre prestataire de service extérieur.

Durant l’entretien cet assistant peut échanger avec l’employeur mais il ne peut en aucun cas s’adresser directement au salarié.

La jurisprudence indique que, pour l’employeur, l’entretien préalable ne peut se tenir en présence de personnes extérieures à l’entreprise. L’employeur peut se faire assister par une personne appartenant obligatoirement à l’entreprise, pour autant que cette assistance ne porte pas atteinte aux intérêts du salarié.

Le salarié a aussi le droit de se faire assister par un représentant du personnel de l’entreprise ou une personne de son choix appartenant à l’entreprise. A défaut, cette mission d’accompagnement peut être faite par un conseiller du salarié extérieur à l’entreprise.

Il n’existe aucune obligation pour le salarié de se rendre à l’entretien préalable à licenciement et son absence ne pourra pas être fautive ou sanctionnée par l’employeur.

La lettre de licenciement

Dans la lettre de licenciement, l’employeur doit obligatoirement énoncer précisément le ou les motifs du licenciement. Les motifs invoqués pour le licenciement fixent juridiquement et définitivement le litige. Ils doivent être précis, objectifs et matériellement vérifiables.

En cas de procédure devant le Conseil des Prud’hommes, l’employeur ne pourra plus modifier sa lettre et donc avancer d’autres motifs. A défaut, le licenciement est considéré comme sans cause réelle et sérieuse.

De plus, un employeur ne peut pas utiliser les propos tenus lors de l’entretien préalable pour fixer le motif du licenciement, sauf abus manifeste du salarié

Pour aller plus loin

Lire l’article sur : la procédure de licenciement des salariés du secteur privé

Lire l’article sur : la procédure des salariés de droit privé devant le Conseil des Prud’hommes

Lire l’article sur : le licenciement pour faute simple – faute grave – faute lourde du salarié dans le secteur privé

Lire l’article sur : l’allocation chômage – ARE Aide Retour à l’Emploi des salariés du secteur privé et public – conditions de versement – montant et durée – cotisations

Lire l’article sur : la prise d’acte de la rupture du contrat de travail des salariés du secteur privé – définition – jurisprudences – procédure – indemnités

Lire l’article sur : la rupture conventionnelle de contrat d’un salarié à durée indéterminée – CDI – convention – homologation – indemnités – recours

Lire l’article sur : les sanctions disciplinaires des salariés du secteur privé doivent figurer dans le règlement intérieur

Lire l’article sur : le conseiller du salarié dans le secteur privé – missions – désignation – heures mensuelles

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