Le CDD – Contrat à Durée Déterminé des salariés du secteur privé : cas de recours – forme du contrat – durée et période essai – rémunération et prime précarité – rupture anticipée

Dans certaines situations, un employeur privé peut recruter temporairement dans son entreprise des salariés en CDD – Contrat de travail à Durée Déterminée.

Toutefois, le recrutement d’un salarié en CDD, quel que soit son motif, ne peut pas avoir pour objet ou effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Dispositions législatives

Les principales dispositions législatives et réglementaires qui déterminent le contrat en CDD dans le secteur privé sont :

– Articles L1242-1 à 4 du Code du Travail sur les cas de recours des salariés en CDD

– Article L1242-5 à 6 du Code du Travail sur les interdictions de recrutement de salariés en CDD

– Articles L1242-7 à 9 du Code du Travail sur la fixation du terme et la durée du contrat en CDD

– Articles L1242-10 et 11 du Code du Travail sur la période d’essai des salariés en CDD

– Articles L1242-12 et 13 du Code du Travail sur la forme, le contenu et la transmission du contrat en CDD au salarié

– Articles L1243-1 à 4 du Code du Travail sur la rupture anticipée du contrat en CDD

– Articles L1243-5 à 12 du Code du Travail sur l’échéance du terme du contrat en CDD et la poursuite après échéance

– Article L1243-13 du Code du Travail sur le renouvellement du contrat en CDD

– Articles L1245-1 et 2 du Code du Travail sur la requalification du contrat CDD en CDI

– Article L1243-8 du Code du Travail sur l’indemnité de fin de contrat ou de précarité de 10 % versée aux salariés en CDD

– Loi 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi instituant une majoration de la contribution d’assurance chômage des employeurs en cas de recours à des contrats en CDD de courte durée pour accroissement temporaire d’activité et les contrats d’usage. La majoration est de 7 % pour les CDD inférieurs ou égal à 1 mois et 5,5 % pour les CDD supérieur à 1 mois et inférieur ou égal à 3 mois

– Loi du 17 août 2015 2015-994 du 17 août 2015 – article 55 – relative au dialogue social et à l’emploi permettant deux renouvellements en cas d’un contrat en CDD ou d’un contrat intérimaire

Les décisions de la jurisprudence

– Arrêt N°02-45342 de la Cour de Cassation du 26 janvier 2005 précisant qu’un employeur ne peut recourir de façon systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main-d’œuvre

– Arrêt N°291406 du Conseil d’État du 27 mars 2009 indiquant qu’un praticien hospitalier contractuel travaillant dans un Centre Hospitalier public a droit à l’indemnité de précarité prévue par les dispositions du Code du Travail.

– Arrêt N°08-40403 de la Cour de Cassation du 6 mai 2009 précisant que, faute de comporter la signature de l’employeur, le contrat à durée déterminée – CDD – d’un salarié du secteur privé ne peut pas être considéré comme ayant été établi par écrit et qu’il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

– Arrêt N°08-43128 de la Cour de Cassation du 12 janvier 2010 précisant qu’un employeur ne peut pas modifier unilatéralement un contrat en CDD d’un salarié. A défaut, cela constitue une faute grave de l’employeur justifiant une cause de rupture anticipée par le salarié

– Arrêt N°09-40473 de la Cour de Cassation du 15 septembre 2010 indiquant qu’en cas de litige sur le motif du recours à un contrat à durée déterminée, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat

– Arrêt N°10-12091 de la Cour de Cassation du 7 mars 2012 indiquant que la signature d’un contrat en CDD a le caractère d’une prescription d’ordre public dont l’omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée. Il en va autrement lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse

– Arrêt N°11-19210 de la Cour de Cassation du 23 octobre 2012 indiquant qu’un employeur doit saisir l’inspecteur du travail préalablement au terme d’un CDD conclu avec un salarié protégé pour qu’il autorise la cessation du contrat, y compris si aucun renouvellement de ce contrat n’est possible

– Arrêt N°11-21714 de la Cour de Cassation du 31 octobre 2012 précisant que le contrat de travail d’un salarié recruté en CDD – Contrat à Durée Déterminée – qui ne comporte pas la définition précise de son motif ainsi que le nom et la qualification du salarié remplacé, est réputé être en CDI – Contrat à Durée Indéterminée.

– Arrêt N°11-11740 de la Cour de Cassation du 6 février 2013 indiquant qu’un employeur qui rompt le contrat de travail d’un salarié suite à sa saisine du Conseil des Prud’hommes porte atteinte à la liberté fondamentale du salarié d’agir en justice.

– Arrêt N°12-11868 de la Cour de Cassation du 27 mars 2013 a précisé qu’un employeur doit assurer un égal traitement aux salariés de son entreprise concernant le versement d’une prime de fin d’année.

– Arrêt N°12-17273 de la Cour de Cassation du 12 juin 2013 précisant qu’au regard du principe d’égalité de traitement, la seule différence de statut juridique public/privé ne permet pas de fonder une différence de rémunération entre des salariés qui effectuent un même travail ou un travail de valeur égale

– Arrêt N°11-27390 de la Cour de Cassation du 25 juin 2013 indiquant que l’avenant de renouvellement d’un contrat de travail en CDD, conclu pour la durée du congé de maternité d’une autre salariée, doit comporter en l’absence de terme précis, une durée minimale. A défaut, le contrat CDD est requalifié en CDI – contrat à durée indéterminée

– Arrêt N°12-12113 de la Cour de Cassation du 9 octobre 2013 précisant que, lorsque le salarié a été, après l’échéance du terme de son contrat en CDD, engagé par contrat en CDI, la durée du ou des contrats en CDD est déduite de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail, peu important que le salarié ait occupé le même emploi, en exécution de différents contrats

– Avis N°15013 de la Cour de Cassation du 21 octobre 2013 précisant que dans le cadre d’une procédure de rupture anticipée d’un salarié en CDD pour inaptitude physique, constatée par le médecin du travail, cela ne doit pas donner lieu à une convocation à un entretien préalable

– Arrêt N°12-15953 de la Cour de Cassation du 6 novembre 2013 indiquant qu’en cas de requalification d’un contrat CDD en CDI, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de sa première embauche au sein de l’entreprise, même si les contrat CDD ont été interrompus par des périodes d’inactivité

– Arrêt N°12-30100 de la Cour de Cassation du 20 novembre 2013 précisant qu’un employeur ne peut pas licencier pour faute grave un salarié en CDD qui refuse une modification de ses conditions de travail

– Arrêt N°12-28326 de la Cour de Cassation du 19 mars 2014 précisant qu’en cas de requalification d’un contrat CDD en CDI, le salarié a droit à une indemnité, versée par l’employeur, qui ne peut pas être inférieure à un mois de salaire.

– Arrêt N°15-11396 de la Cour de cassation du 16 mars 2016 considérant que le calcul des rappels de salaire consécutifs à la requalification de contrats CDD en contrat CDI, qui s’effectue selon les conditions contractuelles fixant les obligations de l’employeur telles qu’elles résultent de cette requalification, n’est pas affecté par les sommes qui ont pu être versées au salarié par l’organisme compétent au titre de l’assurance chômage.

– Arrêt N°15-12256 de la Cour de cassation du 3 mai 2016 indiquant qu’en cas de requalification d’un contrat CDD, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat à durée déterminée irrégulier. Dans cette situation, le salarié est en droit de se prévaloir à ce titre d’une ancienneté remontant à cette date.

– Arrêt N°15-14001 de la Cour de cassation du 8 juin 2016 précisant que l’employeur doit transmettre le contrat en CDD d’un salarié dans le délai de deux jours suivant l’embauche. A défaut, la transmission tardive entraîne la requalification du contrat CDD en CDI.

– Arrêt N°15-17458 de la Cour de cassation du 5 octobre 2016 considérant qu’en cas de renouvellement d’un contrat en CDD, la seule circonstance que le salarié avait travaillé après le terme du contrat à durée déterminée ne permettait pas de déduire son accord, antérieurement à ce terme, pour le renouvellement du contrat initial.

– Arrêt N°16-40246 de la Cour de cassation du 8 février 2017 indiquant que les dispositions de l’article L. 1243-4 du Code du travail, sur les sanctions de la rupture anticipée par l’employeur d’un contrat de travail à durée déterminée, hors les cas de rupture prévus par la loi, ne portent pas atteinte aux principes constitutionnels de nécessité et de personnalité de la peine, d’égalité, de liberté contractuelle et de liberté d’entreprendre.

Le recours des salariés en CDD

Un employeur peut recruter des salariés en CDD pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dans les cas suivants :

1) le remplacement d’un salarié absent :

– temporairement ou de passage provisoire à temps partiel ( congé parental, congé pour création d’entreprise,…)

– pendant la suspension de son contrat de travail ( maternité, maladie, congé parental,…) ou de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel

– dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté en CDI

2) un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise :

– sur des emplois à caractère saisonnier ou dans certains secteurs d’activité ou il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ( spectacles, hotel, restaurant, vendanges ou melons, centre de loisirs,…)

– pour remplacer un chef d’exploitation agricole ou un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d’un associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens ou d’une société d’exercice libéral

3 ) dans des cas particuliers

– sur des contrats spécifiques ou aidés : CUI – Contrat Unique d’Insertion, CAE – Contrat d’Accompagnement dans l’Emploi, contrat d’apprentissage ou de professionnalisation, contrats d’emploi d’avenir, CDD d’insertion,…

– dans les 6 mois suivant un licenciement économique sur les postes concernés par le licenciement dans l’établissement uniquement si le CDD n’excède pas 3 mois et qu’il ne peut être renouvelé

– en cas de commande exceptionnelle à l’exportation nécessitant la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement plus importants que ceux que l’entreprise utilise habituellement

En cas de recours à un salarié en CDD pour un autre motif, le salarié peut demander la requalification de son contrat en CDI – Contrat à Durée Indéterminée.

La forme et les éléments du contrat en CDD

Le contrat en CDD doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

Le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche.

Il doit comporter notamment :

– Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée

– La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu’il comporte un terme précis

– La durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu’il ne comporte pas de terme précis

– La désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés

– la désignation de l’emploi occupé ou, lorsque le contrat est conclu pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié, la désignation de la nature des activités auxquelles participe le salarié dans l’entreprise

– L’intitulé de la convention collective applicable

– La durée de la période d’essai éventuellement prévue

– Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s’il en existe

– Le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l’organisme de prévoyance.

Le contrat de travail en CDD doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche.

La durée du contrat en CDD

Lorsque le contrat en CDD ne comporte pas de terme précis, il doit être conclu pour une durée minimale et prendre fin :

– au retour du salarié remplacée ou à la date de rupture du contrat de la personne remplacée

– à l’issue du travail pour lequel il a été conclu.

Si le CDD ne comporte pas de terme précis, il doit prévoir une durée minimale d’embauche du salarié. A défaut, le CDD est requalifié en contrat à durée indéterminée.

La durée maximale d’un contrat en CDD ne peut pas dépasser 18 mois, les deux renouvellements inclus.

Cette durée peut être portée à :

– 24 mois maximum : si le CDD est exécuté à l’étranger, si le CDD est conclu dans le cadre du départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste de travail, si le CDD est conclu pour pallier à une commande exceptionnelle à l’exportation ( avec un minimum de 6 mois )

– 9 mois maximum : si le CDD est conclu dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté en CDI ou en cas de réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité.

La durée de la période d’essai du CDD

Le contrat en CDD d’un salarié peut comporter une période d’essai qui ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de 2 semaines lorsque la durée initiale du contrat est égale à 6 mois au plus et d’un mois dans les autres cas.

Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.

La rémunération d’un salarié en CDD – la prime de précarité

La rémunération perçue par le salarié en CDD ne peut être inférieure au SMIC ni au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise, un salarié en CDI de qualification professionnelle équivalente et occupant les mêmes fonctions.

Le salarié en CDD a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, qui ne peut être inférieur au 1/10ème de la rémunération totale brute perçue par le salarié pendant la durée de son contrat, dès lors que le régime des congés applicable dans l’entreprise ne lui permet pas de les prendre effectivement.

L’indemnité de congé payés est versée à la fin du contrat, sauf si le contrat CDD se poursuit par un contrat en CDI.

De plus, le salarié en CDD a droit à une indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation, sauf si le contrat CDD se poursuit par un contrat en CDI.

La prime de précarité est égale à 10 % de la rémunération totale brute et est versée au salarié en même temps que le dernier salaire et figure sur le bulletin de salaire correspondant.

Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, la prime de précarité n’est pas due aux salariés en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation à durée déterminée, aux salariés en CUI ou CAE ou contrats d’emplois d’avenir.

Le renouvellement d’un contrat en CDD

La rupture anticipée du contrat CDD

Sauf accord entre le salarié et l’employeur, le contrat en CDD ne peut pas être rompu avant l’échéance du terme sauf en cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail.

Toutefois, le contrat en CDD peut être rompu avant l’échéance du terme à l’initiative du salarié, lorsque celui-ci justifie de la conclusion d’un contrat CDI – à durée indéterminée.

Le salarié doit respecter un préavis, dont la durée ne peut excéder deux semaines, et qui est calculée à raison d’un jour par semaine compte tenu :

– de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, lorsque celui-ci comporte un terme précis

– de la durée effectuée lorsque le contrat ne comporte pas un terme précis.

Pour aller plus loin

Lire l’article sur : la fiche de paie ou bulletin de salaire des salariés du secteur privé – informations obligatoires – paiement – cotisations sociales – délais de recours

Lire l’article sur : la procédure pour les salariés de droit privé devant le Conseil des Prud’hommes

Lire l’article sur : le SMIC – salaire minimum de croissance – pour les salariés et apprentis du secteur privé et les agents de la fonction publique

Lire l’article sur : les allocations familiales et aides sociales – RSA – enfants – naissance – adoption – handicapés – logement – personnes âgées

Lire l’article sur : l’allocation chômage – ARE Aide Retour à l’Emploi des salariés du secteur privé et public – conditions de versement – montant et durée – cotisations

Lire l’article sur : la procédure de licenciement des salariés du secteur privé