Dans la fonction publique, l’article 3 du titre 1 de la Loi 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires indique que, sauf dérogation prévue par une disposition législative, l’ensemble des postes et des emplois budgétés ont vocation à être pourvu par des agents fonctionnaires titulaires.
De plus, L’administration des établissements publics est tenue d’assurer la publication des emplois vacants ou dont la vacance a été prévue et d’en informer l’autorité administrative compétente de l’État.
Toutefois, sous certaines conditions, certains emplois peuvent être pourvus par des agents contractuels recrutés en CDD – Contrat à Durée Déterminé – ou en CDI – Contrat à Durée Indéterminé.
Dispositions législatives
Les principales dispositions législatives ou réglementaires qui régissent les agents contractuels de la fonction publique sont :
– Décret 2016-1156 du 24 août 2016 sur les modalités de protection des agents contractuels de droit public de la fonction publique qui bénéficiant des garanties et de protection mentionnées aux articles 6 à 6 ter et 6 quinquies de la loi 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
Fonction publique d’état :
– Loi 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État
– Décret 86-83 du 17 janvier 1986 – articles 1-2 à 9 et 45 – relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l’État
– Décret 2007-338 du 12 mars 2007 portant modification du décret 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l’État
– Circulaire 1262 du 26 novembre 2007 relative aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l’État
– Décret 2012-631 du 3 mai 2012 relatif à l’application de la loi 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique d’État, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique et aux conditions d’éligibilité des candidats aux recrutements réservés pour l’accès aux corps des fonctionnaires de la fonction publique d’État des catégories A, B et C et fixant les conditions générales d’organisation de ces recrutements
– Décret 2014-1318 du 3 novembre 2014 modifiant le décret 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l’État pris pour l’application de l’article 7 de la loi 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État
Fonction publique territoriale :
– Loi 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale
– Décret 88-145 du 15 février 1988 – articles 3, 4 et 38 – relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale
– Loi 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique
– Circulaire du 21 novembre 2011 relative à la mise en œuvre du protocole d’accord du 31 mars 2011 portant sécurisation des parcours professionnels des agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique
– Décret 2012-1293 du 22 novembre 2012 pris pour l’application de la loi 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique territoriale
– Décret 2015-1912 du 29 décembre 2015 portant diverses dispositions relatives aux agents contractuels de la fonction publique territoriale
Fonction publique hospitalière
– Décret 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de la fonction publique hospitalière
– Circulaire DHOS/P1 N° 2005-461 du 11 Octobre 2005 concernant le recrutement et la situation des agents contractuels de la fonction publique hospitalière
– Décret 2010-19 du 6 janvier 2010 applicable aux agents contractuels dans la fonction publique hospitalière
– Décret 2011-257 du 9 mars 2011 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de la fonction publique hospitalière
– Circulaire du 21 novembre 2011 relative à la mise en œuvre du protocole d’accord du 31 mars 2011 portant sécurisation des parcours professionnels des agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique
– Circulaire du 3 janvier 2012 relative à l’indemnisation du chômage des agents du secteur public
– Loi 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique
– Décret 2013-121 du 6 février 2013 pris pour l’application du chapitre III du titre Ier de la loi 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique hospitalière, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique.
– Circulaire DGOS/RH4/DGCS/2013/138 du 4 avril 2013 relative à la mise en œuvre du décret 2013-121 du 6 février 2013 pour l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique hospitalière
– Arrêté du 18 avril 2013 pris en application de l’article 8 du décret n° 2013-121 du 6 février 2013 et fixant la nature des épreuves et les règles d’organisation générale des concours réservés pour l’accès au corps des aides-soignants de la fonction publique hospitalière
– Arrêté du 18 avril 2013 pris en application de l’article 8 du décret n° 2013-121 du 6 février 2013 et fixant la nature des épreuves et les règles d’organisation générale des examens professionnalisés réservés pour l’accès aux corps des personnels techniques et ouvriers de catégorie C de la fonction publique hospitalière et de l’Assistance publique-hôpitaux de Paris
– Arrêté du 18 avril 2013 pris en application de l’article 8 du décret n° 2013-121 du 6 février 2013 et fixant la nature des épreuves et les règles d’organisation générale des examens professionnalisés réservés pour l’accès au grade d’adjoint administratif hospitalier de 1ère classe
– Arrêté du 6 juin 2013 pris en application de l’article 8 du décret n° 2013-121 du 6 février 2013 et fixant la nature des épreuves et les règles d’organisation générale des concours réservés pour l’accès au corps des psychologues de la fonction publique hospitalière
– Arrêté du 18 juin 2013 pris en application de l’article 8 du décret n° 2013-121 du 6 février 2013 et fixant la nature des épreuves et les règles d’organisation générale des examens professionnalisés réservés pour l’accès aux corps des personnels administratifs de catégorie B de la fonction publique hospitalière
– Instruction DGOS/RH4/2013/392 du 28 novembre 2013 relative à la mise en œuvre de la loi 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l’ accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique, et à son suivi
– Décret 2015-1434 du 5 novembre 2015 portant diverses dispositions relatives aux agents non titulaires de la fonction publique hospitalière
Les décisions de la jurisprudence
– Arrêt N°172799 du Conseil d’État du 30 avril 1997 indiquant que, dans le cadre d’un recrutement d’un agent par voie de concours sur titre, une administration employeur, ne peut instituer un élément étranger et un nouveau critère d’appréciation sur les motivations du candidat
– Arrêt N°227868 du Conseil d’État du 2 octobre 2002 indiquant que l’obligation de reclassement d’un agent contractuel de la fonction publique en cas d’inaptitude physique est un principe général du droit
– Arrêt N°06MA02910 de la Cour Administrative d’Appel de Marseille du 21 octobre 2008 précisant que l’obligation de reclassement s’applique aux agents contractuels de la fonction publique
– Arrêt N°09BX00962 de la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux du 2 février 2010 indiquant qu’un employeur public ne peut pas refuser le renouvellement d’un contrat public en CDD d’un agent au motif que le renouvellement conduirait à un contrat en CDI et que cela aurait des incidences budgétaires à long terme pour l’établissement
– Arrêt n°325144 du Conseil d’État du 23 décembre 2010 indiquant que les services effectués en tant qu’agent non titulaire sont compris dans le total de la durée de services requise pour l’accès à un examen professionnel de promotion interne
– Décision du Tribunal Administratif de Nantes du 18 mai 2011 indiquant l’obligation de reclassement des agents contractuels en CDI en cas de licenciement pour motif économique.
– Arrêt N°09VE02466 de la Cour Administrative d’Appel de Versailles du 6 octobre 2011 indiquant que le fait qu’un agent public non titulaire en contrat à durée déterminée n’ait pas souhaité le renouveler ne saurait être assimilée à une démission
– Arrêt N°10PA01924 de la Cour administrative d’appel de Paris du 3 avril 2012 considérant que le contrat verbal conclu par une personne publique en vue du recrutement d’un agent public doit être regardé, en l’absence d’éléments contraires, comme un contrat à durée indéterminée.
– Arrêt N°11LY01744 de la Cour Administrative d’Appel de Lyon du 24 avril 2012 précisant qu’une administration peut refuser le renouvellement d’un contrat en durée déterminée – CDD – d’un agent en situation de grossesse dès lors qu’une telle décision n’était pas motivée par ce seul état mais pour des motifs tirés de l’intérêt du service
– Arrêt N°11DA00581 de la Cour administrative d’appel de Douai du 5 juin 2012 indiquant que le maintien en fonction d’un agent contractuel en CDD à l’issue du contrat initial, s’il n’a pas pour effet de conférer à celui-ci une durée indéterminée, a pour effet de donner naissance à un nouveau contrat pour une période déterminée dont la durée est soit celle prévue par les parties, soit, à défaut, celle qui était assignée au contrat initial.
– Arrêt N°11LY03037 de la Cour Administrative d’Appel de Lyon du 19 juin 2012 rappelant que le principe général du droit imposant à l’employeur de chercher à reclasser dans un autre emploi le salarié dont l’emploi est supprimé et, en cas d’impossibilité, de prononcer son licenciement, est applicable aux agents contractuels de droit public dès lors qu’ils occupent un emploi permanent.
– Arrêt N°11-10486 de la Cour de cassation du 11 juillet 2012 indiquant qu’un écrit d’un employeur privé qui précise l’emploi proposé à un futur salarié et la date d’entrée en fonction constitue une promesse d’embauche obligeant l’employeur envers le salarié bénéficiaire
– Arrêt N°11VE01219 de la Cour Administrative d’Appel de Versailles du 22 novembre 2012 précisant que l’employeur public d’un agent contractuel de droit public dont l’emploi est supprimé, dès lors qu’ils occupent un emploi permanent, doit chercher à le reclasser dans un autre emploi et, en cas d’impossibilité, peut prononcer son licenciement.
– Arrêt N°347575 du Conseil d’État du 26 novembre 2012 précisant qu’à l’occasion du renouvellement d’un contrat à durée déterminée – CDD – d’un agent contractuel avec un même employeur public pour les mêmes fonctions, le second contrat à durée déterminée ne peut prévoir une nouvelle période d’essai
– Arrêt N°12BX00626 de la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux du 16 mai 2013 précisant qu’un agent placé en congé pour accident du travail imputable au service bénéficie d’une suspension de son contrat jusqu’à sa guérison complète ou jusqu’à la date de consolidation de son état.
– Arrêt N°12DA00113 de la Cour Administrative d’Appel de Douai du 30 mai 2013 indiquant qu’en l’absence de toute disposition législative ou réglementaire en ce sens, la circonstance qu’un agent non titulaire recruté en CDD soit en arrêt de travail à la date du terme prévu de son contrat n’a pas pour effet de proroger ce contrat jusqu’à la cessation de son inaptitude à l’exercice de son activité professionnelle
– Arrêt N°10MA02802 de la Cour Administrative d’Appel de Marseille du 11 juin 2013 indiquant qu’une administration commet une faute de nature à engager sa responsabilité en renouvelant pendant neuf ans les CDD d’un agent nommé sur un emploi permanent de catégorie B. L’administration a placé l’agent dans une situation de précarité, lui occasionnant ainsi un préjudice moral évalué à 5.000 €.
– Arrêt N°12-17273 de la Cour de cassation du 12 juin 2013 précisant qu’au regard du principe d’égalité de traitement, la seule différence de statut juridique ne permet pas de fonder une différence de rémunération entre des salariés qui effectuent un même travail ou un travail de valeur égale, sauf s’il est démontré, par des justifications dont le juge contrôle la réalité et la pertinence, que la différence de rémunération résulte de l’application de règles de droit public.
– Arrêt N°365139 du Conseil d’État du 25 septembre 2013 précisant que l’administration, lorsqu’elle entend pourvoir par un fonctionnaire l’emploi occupé par un agent contractuel titulaire d’un contrat à durée indéterminée, propose à cet agent un emploi de niveau équivalent, ou, à défaut tout autre emploi
– Arrêt N°12BX02342 de la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux du 6 janvier 2014 indiquant qu’un agent contractuel , recruté par plusieurs contrats CDD successifs pour remplacer du personnel titulaire absent pour cause de maladie, n’a aucun droit au renouvellement de ce contrat et ne peut pas invoquer les dispositions du code du travail pour percevoir des indemnités de rupture de son contrat de travail
– Arrêt N°363482 du Conseil d’État du 1er octobre 2014 précisant, au sujet de la condition d’ancienneté de neuf années de services publics, du décret n° 90-839 du 21 septembre 1990 pour l’inscription sur la liste d’aptitude permettant l’accès au corps des secrétaires médicaux, qu’un agent recruté par un établissement public dans le cadre d’un contrat CES renouvelé à plusieurs reprises, puis en contrat CEC avant d’être recrutée comme agent contractuel de droit public puis d’être titularisée, et totalisant plus de neuf années d’ancienneté dans ce service public administratif, justifie de neuf années de services publics alors même que ces deux formes de contrat étaient qualifiées de contrats de droit privé.
– Arrêt N°374157 du Conseil d’État du 10 juillet 2015 indiquant que lorsqu’un agent public sollicite le versement d’une indemnité en réparation du préjudice subi du fait de l’illégalité de la décision de ne pas renouveler son contrat ou de le modifier substantiellement sans son accord, sans demander l’annulation de cette décision, il appartient au juge de plein contentieux, forgeant sa conviction au vu de l’ensemble des éléments produits par les parties, de lui accorder une indemnité versée pour solde de tout compte et déterminée en tenant compte notamment de la nature et de la gravité de l’illégalité, de l’ancienneté de l’intéressé, de sa rémunération antérieure, et des troubles dans ses conditions d’existence.
– Arrêt N°14DA00593 de la Cour Administrative d’Appel de Douai du 8 octobre 2015 indiquant que la qualité d’un agent public titulaire, professeur d’enseignement, peut lui conférer un intérêt à demander l’annulation de décisions reconduisant l’engagement d’un agent non titulaire, professeur d’enseignement artistique, à la condition que la requérante se soit trouvée en concurrence avec ce professeur pour l’attribution des services d’enseignement.
– Arrêt N°16NT01958 de la Cour Administrative d’Appel de Nantes du 27 avril 2018 précisant qu’un employeur public peut verser à un agent contractuel de son établissement une rémunération supérieure à celle qui est versée aux agents titulaires de la fonction publique pour exercer les mêmes fonctions sans que cela ne constitue une discrimination salariale en méconnaissance du principe d’égalité.
– Arrêt N°16BX02741 de la Cour Administrative de Bordeaux du 9 octobre 2018 indiquant que la démission d’un agent public devant résulter d’une demande écrite, et, pour produire ses effets, être donnée sans équivoque et sans contrainte. Le refus d’un agent de signer une prolongation du contrat au motif que les conditions de la rémunération proposées ne correspondaient pas à celles annoncée ne peut pas être assimilé à une démission.
Des modifications dans la fonction publique hospitalière
Le Décret 2015-1434 du 5 novembre 2015 portant diverses dispositions relatives aux agents non titulaires de la fonction publique hospitalière a été publié au Journal Officiel.
Ce texte réglementaire modifie plusieurs dispositions du Décret 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements de la fonction publique hospitalière.
Cela concerne, entre autres : l’entretien annuel d’évaluation, les conditions de recrutement des contractuels de nationalité étrangère, les mentions obligatoires du contrat, la rémunération, la durée de la période d’essai, les motifs de licenciement, l’obligation de reclassement, la création des commissions consultatives paritaires,…
Les dérogations pour recruter des agents contractuels dans la fonction publique hospitalière
Les articles 8 à 9-2 de la Loi 86-33 du 9 janvier 1986 sur la fonction publique hospitalière indiquent les dérogations permettant de recruter des agents contractuels de droit public.
1) Par des contrats en CDI ou en CDD dune durée maximum de 3 ans renouvelable une fois, soit 6 ans :
– lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment lorsqu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles d’assurer ces fonctions ou lorsqu’il s’agit de fonctions nouvellement prises en charge par l’administration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées.
– pour remplacer des emplois à temps non complet correspondant à un besoin permanent d’une durée inférieure au mi-temps
2) Par un contrat en CDD dans la limite de la durée de l’absence de l’agent à remplacer :
– pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires ou d’agents contractuels autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ou indisponibles en raison d’un congé annuel, d’un congé de maladie, de grave ou de longue maladie, d’un congé de longue durée, d’un congé pour maternité ou pour adoption, d’un congé parental, d’un congé de présence parentale, d’un congé de solidarité familiale, de l’accomplissement du service civil ou national, du rappel ou du maintien sous les drapeaux ou de leur participation à des activités dans le cadre des réserves opérationnelle, de sécurité civile ou sanitaire ou en raison de tout autre congé régulièrement octroyé
3) Par un contrat en CDD d’une durée d’un an renouvelable une fois :
Pour les besoins de continuité du service et pour faire face à une vacance temporaire d’emploi dans l’attente du recrutement d’un fonctionnaire.
4) Par contrat en CDD d’une durée maximale de 12 mois sur une période de 18 mois consécutifs :
Pour faire face à un accroissement temporaire d’activité, lorsque celui-ci ne peut être assuré par des fonctionnaires.
La loi 2012-347 du 12 mars 2012 et le décret 2013-121 du 6 février 2013 relatifs à l’emploi titulaire pour les agents contractuels
L’accès à la fonction publique hospitalière est réservé aux agents occupant, à la date du 31 mars 2011, en qualité d’agent contractuel de droit public et pour répondre à un besoin permanent d’un établissement d’un emploi à temps complet ou un emploi à temps non complet pour une quotité de temps de travail au moins égale à 50 % d’un temps complet.
Les agents doivent justifier d’une durée de services de 4 ans en équivalent temps plein :
– soit au cours des 6 années précédant le 31 mars 2011
– soit à la date de clôture des inscriptions au recrutement auquel ils postulent. Dans ce cas, au moins 2 des 4 années de services exigées, en équivalent temps plein, doivent avoir été accomplies au cours des quatre années précédant le 31 mars 2011.
Les fonctions doivent avoir été accomplies au sein de l’établissement dans lequel ils postulent. Les services accomplis à temps partiel et à temps incomplet correspondant à une quotité supérieure ou égale à 50 % d’un temps complet sont assimilés à des services à temps complet. Les services accomplis selon une quotité inférieure à ce taux sont assimilés aux 3/4 du temps complet.
Le renouvellement du contrat d’un agent en CDD
Lorsque l’agent contractuel a été recruté sur un contrat en CDD susceptible d’être reconduite, l’administration signataire du contrat doit informer l’intéressé de son intention de renouveler ou non le contrat en vigueur.
Ce renouvellement doit se faire au plus tard :
– Le huitième jour précédant le terme de l’engagement pour l’agent recruté pour une durée inférieure à six mois
– Au début du mois précédant le terme de l’engagement pour l’agent recruté pour une durée égale ou supérieure à six mois et inférieure à deux ans
– Au début du deuxième mois précédant le terme de l’engagement pour l’agent recruté pour une durée supérieure à deux ans
– Au début du troisième mois précédant le terme de l’engagement pour le contrat susceptible d’être reconduit pour une durée indéterminée. Dans ce cas, la notification de la décision doit être précédée d’un entretien.
Lorsqu’il lui est proposé de renouveler son contrat, l’agent dispose d’un délai de 8 jours pour faire connaître, le cas échéant, son acceptation. En l’absence de réponse dans ce délai de 8 jours, l’agent est présumé renoncer à l’emploi.
Un contrat en CDD est transformé en CDI, si l’agent justifie d’une durée de services effectifs au moins égale à 6 ans au cours des 8 dernières années.
En cas de non renouvellement de son contrat CDD, l’agent peut prétendre au versement de l’allocation chômage d’ARE – Aide de Retour à l’Emploi.
Les conditions de la titularisation des agents contractuels
Les articles 117 et 118 de la loi 86-33 de la fonction publique hospitalière précisent les conditions de titularisation des agents non titulaires.
1) Les agents contractuels qui occupent un emploi permanent à temps complet ou à temps non complet dont la quotité de travail est au moins égale au mi-temps ont vocation à être titularisés sur leur demande, dans des emplois de même nature qui sont vacants ou qui seront créés.
Ils doivent avoir accompli un durée de services effectifs d’au moins 2 ans au moins à temps complet.
2) Les agents contractuels qui occupent, à temps partiel, un emploi permanent à temps complet ont vocation à être titularisés, s’ils ont accompli un durée de services effectifs d’au moins 2 ans, au cours des 4 années civiles précédentes.
Le reclassement en cas d’inaptitude physique – suppression de poste ou licenciement économique
Le principe de l’obligation de reclassement des agents de la fonction publique en cas d’inaptitude physique est un Principe Général du Droit – PGD – issu de la jurisprudence administrative. Cette disposition s’applique aussi à l’ensemble des agents contractuels de droit public.
Ce principe du droit au reclassement a été étendu par la Décision du Tribunal Administratif de Nantes du 18 mai 2011 aux agents contractuels en CDI en cas de licenciement pour motif économique.
De plus, la décision N°11VE01219 de la Cour Administrative d’Appel de Versailles du 22 novembre 2012 a indiqué que cette obligation de reclassement s’applique à un employeur public d’un agent contractuel de droit public dont l’emploi est supprimé. Ainsi, dès lors que l’agent contractuel occupe un emploi permanent, l’administration doit chercher à le reclasser dans un autre emploi et, en cas d’impossibilité, peut prononcer son licenciement.
Le reclassement dans un autre emploi
L’arrêt N°365139 du Conseil d’État du 25 septembre 2013 a indiqué que l’administration, lorsqu’elle entend pourvoir par un fonctionnaire l’emploi occupé par un agent contractuel titulaire d’un contrat à durée indéterminée, propose à cet agent un emploi de niveau équivalent, ou, à défaut tout autre emploi.
En effet, le principe général du droit impose à l’administration, avant de pouvoir prononcer le licenciement d’un agent contractuel recruté en CDI pour affecter un fonctionnaire sur l’emploi correspondant, de chercher à reclasser l’intéressé.
Ainsi, l’agent contractuel ne peut être licencié que si le reclassement s’avère impossible, faute d’emploi vacant, ou si l’intéressé refuse la proposition qui lui est faite.
Pour aller plus loin
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